Afinal, a CLT[1] se aplica às relações empregatícias no âmbito doméstico ?
Uma parcela dos doutrinadores e dos juízes do trabalho vêm sinalizando positivamente. Outros dizem o contrário :- mesmo com a Emenda Constitucional no. 72 (resultante da chamada PEC[2] DAS DOMÉSTICAS) a CLT segue vedando a aplicação de seus preceitos a esta espécie do gênero vínculo de emprego.
Opiniões e “achismos” estão igualmente divididos, independente da polarização ainda existente entre progressistas e conservadores.
“MAS SERÁ O BENEDITO ?” (ou a Benedita) ouve-se desde o interior da casa grande.
É importante ter muita calma nesta hora.
Analisemos o que foi, o que é e o que poderá vir a ser quanto a esta matéria.
1. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA QUE PRECEDEU E CULMINOU NA PEC DAS DOMÉSTICAS :-
É inegável que a “PEC das Domésticas” constitui uma tremenda evolução civilizatória para o nosso país. É preciso lembrar que até os anos 1970 o Brasil era um país rural, marcado por um atraso endêmico peculiar em termos de desenvolvimento geral, sofrendo das agruras de sua posição periférica em relação ao desenvolvimento capitalista.
Talvez não por acaso, no momento em que passávamos a constituir uma sociedade de população mais concentrada nos centros urbanos, surgiu a primeira Lei garantindo incipientes direitos para as empregadas domésticas. E isto em pela ditadura militar.
De se notar que a CLT é de 1943 e, portanto, foram necessários 30 anos para que algum direito lhes fosse destinado, destacando, desde já, que esta veda expressamente a aplicação de seus preceitos aos empregados domésticos.[3]
Refiro-me à Lei 5.859 de 11 de dezembro de 1972 que “Dispõe sobre a profissão de empregado doméstico e dá outras providências”, e ainda vige.
Basicamente introduziu nestes arcaicos trópicos a ideia de que a empregada doméstica não era uma agregada que trabalhava por casa, comida e quiçá alguns trocados, mas uma profissional, com direito a registro do contrato de trabalho em carteira profissional, inclusão no sistema da previdência social (INPS, à época) o que incluía a possibilidade de afastamento por doença e aposentadoria e, finalmente, férias de 20 dias úteis anuais.
De 1972 até o advento da Constituição Federal democratizante de 5 de outubro de 1988 transcorreram mais 16 anos sem nada de novo.
A Carta Política de 1988 trouxe então novos avanços para a categoria profissional das domésticas ao dispor no parágrafo único de seu art.7º que :-
Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.
Ou seja, estendia às empregadas domésticas respectivamente (texto simplificado) :-
IV – salário mínimo;
VI – irredutibilidade do salário;
VIII – décimo terceiro salário;
XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
XIX – licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
Passamos, assim, a trabalhar com duas fontes escritas de regras jurídicas. A Lei 5.859/72 e a Constituição Federal, a exemplo do que passou a ocorrer com os trabalhadores urbanos para os quais havia a CLT e a Constituição (sem contar as normas coletivas, cuja abordagem deve ser reservada a um estudo a parte de forma a preservar a objetividade deste texto).
Uma das confusões mais comuns ocorria quanto à estabilidade da gestante.
Isto porque, a garantia de estabilidade à gestante não constava do art.7º da Constituição Federal, mas sim do art.10 do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), não havendo no mesmo qualquer extensão às empregadas domésticas.
Por outro lado, houve muita reclamatória trabalhista com pedidos de horas extras para empregadas domésticas, em sua grande maioria julgadas improcedentes por falta de fundamento legal (já que a CLT não se lhes aplicava, na Lei 5.859/72 não as previa e a Constituição Federal não estendia às domésticas o incisos correspondentes ao limite de jornada e adicional de horas extras.
Ocorreu, sim, um desconforto geral não apenas no meio jurídico, mas também dentre a parcela mais progressista da sociedade e que redundava em uma tendência a aplicar as regras da CLT em casos como estes, com apoio na analogia. Mas estas decisões jamais sobreviveram ao crivo dos tribunais.
O certo é que mais um longo período teve de transcorrer até que em 2001, com o advento da Lei 10.208, facultando ao empregador recolher o FGTS para a empregada doméstica e, com isto, passar a mesma a receber o seguro desemprego.
Estas novas regras foram incorporadas à Lei 5.859/72.
Já no ano de 2006, por força da Lei 11.324, de 2006, as domésticas obtiveram finalmente o direito à estabilidade gestacional, férias de 30 dias com 1/3 de abono e vedação de descontos por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia.
Em compensação esta lei vedou a integração destes benefícios indiretos à remuneração, afastando seu caráter salarial.
A lei acima também está incorporada ao texto da Lei 5.859/72.
2. A PEC DAS DOMÉSTICAS :-
Com extremo alarido, desde o início deste ano de 2013, passou a comunidade jurídica, com a divulgação alarmista da imprensa, a acompanhar o Projeto de Emenda Constitucional no. 66, alcunhado de PEC DAS DOMÉSTICAS.
O terror que se disseminou decorreu de uma pretensão inicial que não vingou. Qual seja, a de igualar os empregados domésticos aos empregados urbanos em geral e, portanto, aplicar-lhes todos os incisos do art. 7º da Constituição Federal o que redundaria na revogação da Lei 5.859/72 e a conseqüente aplicação da CLT.
Com absoluta isenção de ânimos, vamos à leitura da PEC como aprovada após os debates e negociações havidas no Congresso Nacional :-
Altera a redação do parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais.
As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art.
60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:
Artigo único. O parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal passa a vigorar com a
seguinte redação:
“Art. 7º …………………………………………………
…………………………………………………………….
Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.”
Ora, há uma evidente e acentuada distância entre o preâmbulo da intenção proposta, mantido em seu texto original (parte negritada acima), e o que resultou no novo texto do Parágrafo único do art. 7º (parte com fundo acinzentado também acima).
Houvesse a pretensão original sido vitoriosa (pelo que lutou bravamente a Senadora Benedita da Silva), a alteração teria ocorrido no caput, cujo texto foi mantido :-
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
Portanto, partindo das interpretações mais básicas do novo texto constitucional, até as mais elaboradas, é inegável que o resultado não foi o de estabelecer a “igualdade de direitos entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais”.
Do que resulta que aqueles que se referem a esta frase da proposta para propugnar que a CLT passou a ser aplicável às domésticas ficaram mais impressionados com a intenção propalada do que atentos ao resultado alcançado.
Por outro lado, convenhamos que é inegável que as relações trabalhistas no âmbito doméstico jamais poderão ser igualadas àquelas que ocorrem do emprego da força de trabalho para finalidades produtivas (sejam produtos industrializados e assemelhados, sejam serviços) ou organizacionais com finalidade determinada (como o serviço público e seus congêneres, por exemplo).
É claro que existe uma gama enorme de variações e exceções no interior de cada um destes dois grupos distintos. Assim como há as mal vistas “madames”, para as quais nada mudará em termos de impacto financeiro, há trabalhadores que empregam domésticas e até mesmo domésticas que empregam outras domésticas !
Enquanto nos centros urbanos e nas regiões do país mais desenvolvidas economicamente já se via ate mesmo uma antecipação da civilidade no trato com as domésticas, persistem nos pontos mais remotos e atrasados situações análogas a de escravos.
O certo, porém, é que as próprias movimentações recentes do Legislativo no sentido de atenuar o abrupto impacto social e econômico da Emenda Constitucional no.72 já são indicativas desta diferença essencial, como são exemplo a adoção de banco de horas, valores de multa reduzidos sobre o FGTS em caso de despedida sem justa causa etc.
. Para concluir e suscitar a reflexão, é preciso lembrar que o Título II da Constituição Federal trata dos Dos Direitos e Garantias Fundamentais.
. Seu Capítulo I “DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS” (basicamente art.5º) antecede o Capítulo II “ DOS DIREITOS SOCIAIS” (basicamente art.7º) e portanto encontra-se em topografia mais elevada.
Ao contratar uma empregada doméstica, se está no mínimo tornando vulnerável a incolumidade de sua casa (asilo inviolável) e sua intimidade.
É evidente que esta pessoa com a qual passamos a conviver no seio da família tem algo de muito especial e muito maior em termos de fidúcia do que qualquer outro empregado, por mais acurada que seja a confiança que nele se deposite.
Para concluir, mas sem esgotar o debate, é forçoso concluir que não há respaldo legal para aplicar a Consolidação das Leis do Trabalho às relações empregatícias no âmbito doméstico.
E finalmente, para facilidade de confrontação, segue abaixo o texto atual da Lei 5.859/72, com destaques em cores diferentes de acordo com as alterações havidas por força das diversas leis mencionadas.
Claudio Cesar Grizi Oliva – Abril 2013
Advogado, Mestre em Direito do Trabalho pela PUC-SP, graduado pela Faculdade de Direito da USP – Largo São Francisco, com Habilitação em Direito Social, Pós Graduado – Especialização em Direito Empresarial – pela FGV – Fundação Getúlio Vargas (MBA);
Professor Universitário e Professor Convidado da ESAT – Escola Superior de Advocacia Trabalhista da Associação dos Advogados Trabalhistas de São Paulo, da EMATRA15– Escola da Magistratura do Tribunal Regional do Trabalho da 15a. Região, da EMATRA2 Escola da Magistratura do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (Atual EJUD2), do Curso de Pós-Graduação da Faculdade de Direito Damásio de Jesus;
Autor do livro “Pluralidade como Corolário da Liberdade Sindical” Edit.LTR;
Presidente da AAT-SP – Associação dos Advogados Trabalhistas de São Paulo (biênio 2005/2006), Secretário Geral da Associação dos Advogados Trabalhistas de São Paulo (biênio 2002/2004) e Representante da AAT-SP junto à ABRAT (Associação Brasileira dos Advogados Trabalhistas- biênio 2007/2008), Diretor Suplente do Sindicato dos Advogados do Estado de São Paulo.
LEI Nº 5.859, DE 11 DE DEZEMBRO DE 1972.
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Dispõe sobre a profissão de empregado doméstico e dá outras providências. |
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o CONGRESSO NACIONAL decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.
Art. 2º Para admissão ao emprego deverá o empregado doméstico apresentar:
I – Carteira de Trabalho e Previdência Social;
II – Atestado de boa conduta;
III – Atestado de saúde, a critério do empregador.
Art. 2o-A. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia. (Incluído pela Lei nº 11.324, de 2006)
§ 1o Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes. (Incluído pela Lei nº 11.324, de 2006)
§ 2o As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos. (Incluído pela Lei nº 11.324, de 2006)
Art. 3º O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 20 (vinte) dias úteis após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família.
Art. 3o O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família. (Redação dada pela Lei nº 11.324, de 2006)
Art. 3o-A. É facultada a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, de que trata a Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, mediante requerimento do empregador, na forma do regulamento." (Incluído pela Lei nº 10.208, de 2001)
Art. 4º Aos empregados domésticos são assegurados os benefícios e serviços da Lei Orgânica da Previdência Social na qualidade de segurados obrigatórios.
Art. 4o-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. (Incluído pela Lei nº 11.324, de 2006)
Art. 5º Os recursos para o custeio do plano de prestações provirão das contribuições abaixo, a serem recolhidas pelo empregador até o último dia do mês seguinte àquele a que se referirem e incidentes sobre o valor do salário-mínimo da região:
I – 8% (oito por cento) do empregador;
II – 8% (oito por cento) do empregado doméstico.
Parágrafo único. A falta do recolhimento, na época própria das contribuições previstas neste artigo sujeitará o responsável ao pagamento do juro moratório de 1% (um por cento) ao mês, além da multa variável de 10% (dez por cento) a 50% (cinquenta por cento) do valor do débito.
§ 1º O salário-de-contribuição para o empregado doméstico que receber salário superior ao mínimo vigente incidirá sobre a remuneração constante do contrato de trabalho registrado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, até o limite de 3 (três) salários mínimos regionais. (Incluído pela Lei nº 6.887, de 1980).
§ 2º A falta de recolhimento, na época própria, das contribuições previstas neste artigo sujeitará o responsável ao pagamento do juro moratório de 1% (um por cento) ao mês, além da multa variável de 10% (dez por cento) a 50% (cinqüenta por cento) do valor do débito. (Incluído pela Lei nº 6.887, de 1980).
Art. 6º Não serão devidas quaisquer das contribuições discriminadas nos itens II a VII da Tabela constante do artigo 3º do Decreto nº 60.466, de 14 de março de 1967.
Art. 6o-A. O empregado doméstico que for dispensado sem justa causa fará jus ao benefício do seguro-desemprego, de que trata a Lei no 7.998, de 11 de janeiro de 1990, no valor de um salário mínimo, por um período máximo de três meses, de forma contínua ou alternada.(Incluído pela Lei nº 10.208, de 2001)
§ 1o O benefício será concedido ao empregado inscrito no FGTS que tiver trabalhado como doméstico por um período mínimo de quinze meses nos últimos vinte e quatro meses contados da dispensa sem justa causa.(Incluído pela Lei nº 10.208, de 2001)
§ 2o Considera-se justa causa para os efeitos desta Lei as hipóteses previstas no art. 482, com exceção das alíneas "c" e "g" e do seu parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho.(Incluído pela Lei nº 10.208, de 2001) (NR)
Art. 6o-B. Para se habilitar ao benefício, o trabalhador deverá apresentar ao órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego:(Incluído pela Lei nº 10.208, de 2001)
I – Carteira de Trabalho e Previdência Social, na qual deverão constar a anotação do contrato de trabalho doméstico e a data da dispensa, de modo a comprovar o vínculo empregatício, como empregado doméstico, durante pelo menos quinze meses nos últimos vinte e quatro meses; (Incluído pela Lei nº 10.208, de 2001)
II – termo de rescisão do contrato de trabalho atestando a dispensa sem justa causa;(Incluído pela Lei nº 10.208, de 2001)
III – comprovantes do recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, durante o período referido no inciso I, na condição de empregado doméstico;(Incluído pela Lei nº 10.208, de 2001)
IV – declaração de que não está em gozo de nenhum benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto auxílio-acidente e pensão por morte; e(Incluído pela Lei nº 10.208, de 2001)
V – declaração de que não possui renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família.(Incluído pela Lei nº 10.208, de 2001)
Art. 6o-C. O seguro-desemprego deverá ser requerido de sete a noventa dias contados da data da dispensa.(Incluído pela Lei nº 10.208, de 2001)
Art. 6o-D. Novo seguro-desemprego só poderá ser requerido a cada período de dezesseis meses decorridos da dispensa que originou o benefício anterior.(Incluído pela Lei nº 10.208, de 2001)
Art. 7º Esta Lei será regulamentada no prazo de 90 (noventa) dias vigorando 30 (trinta) dias após a publicação do seu regulamento.
Art. 8º Revogam-se as disposições em contrário.
Brasília, 11 de dezembro de 1972; 151º da Independência e 84º da República.
EMÍLIO G. MÉDICI
Júlio Barata
[1] Consolidação das Leis do Trabalho
[2] Projeto de Emenda Constitucional
[3] Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando fôr em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam :
a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;