Por Comissão de Direito do Trabalho – OAB SP
Nota Técnica Sobre a MP 927/2020 (Trabalho e Coronavírus)”
O art. 62 da Constituição Federal autoriza o Presidente da República a adotar Medidas Provisórias em caso de relevância e urgência, inegavelmente, existentes na atualidade. A MP 927/2020, portanto, preenche os requisitos formais do processo legislativo.
No mérito a MP 927/2020 apresenta, de um lado, velhas proposições de flexibilização procedimental que poderiam ser viabilizadas com maior segurança, legitimidade e eficiência por meio dos instrumentos coletivos normativos, e de outro lado, algumas inconstitucionalidades.
A superação da crise não pode ser feita de modo a colocar em risco a sobrevivência da economia de mercado, da democracia e das pessoas, sobretudo as mais vulneráveis. Não há superação de crise com supressão ou comprometimento da liberdade, em qualquer das suas dimensões, dos direitos e das garantias fundamentais pilares do Estado Democrático de Direito estabelecidos na C.F.
O art. 2º da MP 927/2020 estabelece que acordos individuais prevalecerão sobre instrumentos normativos, legais e negociais, “respeitados os limites estabelecidos na Constituição”. Os limites da Constituição são de tal ordem que retiram o caráter normativo do mencionado dispositivo.
O inciso XXXVI do art. 5º da C.F. consagra o respeito ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, dentre tantos, os instrumentos normativos negociais e o inciso XXVI do art. 7º da C.F. reconhece as convenções e os acordos coletivos, inverter a hierarquia dos acordos coletivos sobre os individuais significar nulificar os instrumentos normativos coletivos.
A regra estabelecida no art. 30 da MP 927/2020 que autoriza a prorrogação de acordos coletivos a critério exclusivo do empregador afronta o inciso VI do art. 8º da C.F. ao determinar que “é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho”. A prorrogação unilateral é a negação do princípio da negociação coletiva, que está inserida no referido inciso da C.F. e na Convenção nº 98 da OIT. Assegurar que o empregador altere unilateralmente um acordo coletivo é o mesmo que dizer que o acordo coletivo é a vontade do empregador.
O correto seria indicar que a regulação dos procedimentos laborais extraordinários fosse adotada por meio de instrumentos coletivos, o que já vinha sendo praticado nessa situação de crise, sendo que, havendo verdadeira e concreta recusa, estaria assegurado ao empregador a negociação direta com a Comissão de empregados (art. 617 da CLT).
A MP 927/2020 desarrazoadamente interdita a liberdade dos atores sociais estabelecerem, consensual e racionalmente, compromissos mais equilibrados e de acordo com as necessidades específicas, capazes de assegurar maior equidade social.
O momento é de consenso e não de dissenso, de conciliação, não de imposição. Certamente, o diálogo entre as partes é caminho mais seguro para o enfrentamento da crise seus efeitos. A melhor solução dos problemas advirá de uma ampla e democrática resolução estruturante validada pelo consenso obtido num diálogo de racionalidade para enfrentar a crise.
As convenções e os acordos coletivos tem melhor adequação para cuidar exatamente das normas de caráter temporário aptas a flexibilizar regras convencionais de natureza transitória que não coloquem em risco estruturas fundamentais do direito do trabalho, sob pena de uma perigosa instauração da ordem concreta da comunidade empresarial.
O Estado Democrático de Direito estabelece que o respeito ao outro, com o bem estar da coletividade é constitutivo da própria democracia. O padrão civilizatório é base da vida em comunidade e elemento fundante da própria democracia. A injustiça decorre do colapso do diálogo democrático e com ele a violência estrutural com a qual nos acostumamos: desigualdade social descompromissada, discriminação, empobrecimento e marginalização (Habermas).
Numa sociedade democrática, não há espaço para que se autorize a uma das partes em face da outra, determinar unilateralmente suas próprias opções e ações segundo seus próprios interesses e valores.
Considerando, no entanto, que tais princípios não foram observados na MP 927/2020, cumpre observar as opções que poderão ser adotadas, pelos empregadores, para o enfrentamento do estado de calamidade pública, estabelecidas nos incisos I até VIII do art. 3º da MP 927/2020.
O teletrabalho (inciso I), a antecipação das férias individuais (II), a concessão de férias coletivas (inciso III), o aproveitamento e antecipação de feriados (inciso IV), o banco de horas (inciso V), afora o diferimento do recolhimento do FGTS (inciso VIII) previstos no art. 3º são procedimentos razoáveis e juridicamente defensáveis.
A MP 927/2020 não cuidou licença remunerada com prejuízo (recomeço de novo período aquisitivo) das férias prevista na CLT (inciso II do art. 133 da CLT, ou mesmo na situação do inciso III do art. 133 da Consolidação), porém, trata-se de mais uma solução.
Aliás, a licença remunerada seria a solução mais correta do que às férias, uma vez que, de fato, ninguém estará de férias, mas em isolamento – tanto é que se está autorizando o pagamento das férias após a concessão delas (art. 9º da MP 927/2020). Além da licença remunerada não exigir o pagamento do adicional de 1/3, que, no tratamento da MP 927/2020, no tocante às férias, poderá ser pago juntamente com o 13º salário (art. 8º da MP 927/2020).
Para as atividades que não possam ser exercidas mediante o teletrabalho, o banco de horas é o procedimento econômica e socialmente mais legítimo e sustentável do ponto de vista jurídico, uma vez que, efetivamente, corresponde à realidade dos fatos.
Embora, também, não contemplada na MP 927/2020, a opção mais segura e eficiente seria prestigiar os incisos VI e XXVI do art. 7º da C.F., incentivando a negociação coletiva para redução de jornada e salário, em percentuais definidos pelas entidades sindicais empresariais e de trabalhadores ou pelas empresas e sindicatos diretamente.
Cabe, ainda, destacar o inciso VII do art. 3º e do art. 18 da MP 927/2020 segundo o qual o empregador poderá, sem negociação coletiva, estabelecer a suspensão do contrato de trabalho por 04 (quatro meses) sem o pagamento dos salários. Em complemento o §2º do art. 18 da MP 927/2020 faculta ao empregador conceder ajuda mensal de valor que livremente estabelecer.
Não se trata de suspensão do contrato de trabalho, mas, de rescisão contratual sem o pagamento das verbas rescisórias, sem a liberação do FGTS e o pagamento da multa fundiária e sem a percepção do seguro desemprego, já que a suspensão do contrato de trabalho por mais 30 dias importa em rescisão contratual, sem justa causa (art. 474 da CLT). Portanto, situação bem pior para o trabalhador que não terá nenhum recurso para superar a crise social, econômica e de saúde pública.
A suspensão do contrato de trabalho sem pagamento de salários, na prática, corresponde a transformação do empregado celetista em trabalhador informal, com grave problema social. Certamente, seria objeto de enorme questionamento judicial.
A proposição era tão desarrazoada que em menos de 24 horas depois da publicação da MP 927/2020, o Presidente da República encaminhou o texto de sua revogação (art. 2º da nova MP 928/2020).
Outrossim, a suspensão das exigências relativas a segurança e saúde no trabalho, também, afronta o inciso XXII do art. 7º da C.F. (“redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.”)
O diferimento do recolhimento do FGTS (inciso VIII do art. 3º e art. 19 da MP 927/2020) é medida importante – a despeito de tímida – , mas que deveria ser aplicada setorialmente, pois, gera impacto na construção civil que é empregadora, mas são diversas as particularidades dos setores da economia.
A MP 927/2020 esvazia por completo a densidade dos incisos III e IV do art. 1º (dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho), dos incisos I e III do art. 3º (construir uma sociedade justa e solidária e erradicar a pobreza e a marginalização) da Constituição Federal.
Os problemas decorrentes da desigualdade social se apresentam, agora, bem evidentes nos diferentes acessos a saúde e a cobertura social pelo Estado, exigindo, mais do que nunca, a primazia dos princípios da solidariedade social e da reconstrução da sociedade de compromissos com a équa distribuição de ônus, particularmente fiscais e não laborais, possibilitando o enfrentamento e a superação da crise sem o sacrifício dos atores econômicos e sociais mais vulneráveis, como os trabalhadores informais, as micro, pequenas e médias empresas e de seus empregados que não tem como pagar essa cota de sacrífico desproporcional e injusta, sem colocar em risco a própria sobrevivência da economia de mercado e a democracia.
Jorge Pinheiro Castelo
Presidente da Comissão de Direito do Trabalho da OAB/SP
José Francisco Siqueira Neto
Presidente da Comissão de Direito Sindical da OAB/SP
Antônio Rodrigues de Freitas
Coordenador da área de Direito Internacional da Comissão de Direito do Trabalho da OAB/SP
Adriana Calvo
Coordenadora da área de Direito Individual da Comissão de Direito do Trabalho da OAB/SP
Túlio Tayano Afonso
Coordenador da área de Direito Coletivo da Comissão de Direito do Trabalho da OAB/SP