Depois da guerra, quando contaram o número de mortos, a primeira coisa que fizeram – conforme nos lembrou Jacinto Coutinho – foi reunir todos, inclusive os diferentes, criar uma Constituição… e respeitá-la.
A Constituição, por isso, tal como registrou Flávio Antonio da Cruz, é o galho no qual todos nós estamos pendurados. Portanto, se quebro o galho com a intenção de derrubar meu inimigo, caio com ele.
Foi o que Caetano Veloso e o Senador Aécio Neves não perceberam.
Explico.
Caetano Veloso liderou o protesto em apoio às decisões punitivistas do Juiz Marcelo Bretas. Perguntado sobre o porquê de estar lá, Caetano disse que estava apoiando o Marcelo Bretas honrosamente em nome de sua classe.
Aécio Neves, por sua vez, disse que apoiaria o Supremo Tribunal Federal, caso este optasse pela prisão do Ex-Senador Delcídio do Amaral.
A Constituição, no entanto, veda a prisão preventiva de Parlamentares, salvo em caso de flagrância. É o que dispõe o art. 53, § 2º, da Constituição da República: “desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável.”
Ainda que se pudesse fazer uma manobra jurídica para pôr Delcídio em estado de flagrância, mesmo assim não seria possível a prisão, dada a ausência do crime inafiançável, conforme perceberam Rômulo Moreira e Alexandre Rosa.
Aécio Neves, porém, ao ser perguntado como o Senado se posicionaria sobre a prisão de Delcídio do Amaral, afirmou o seguinte:
“Nós votaremos, unidos, apoiando a posição do Supremo Tribunal Federal. Se houver amanhã uma iniciativa pela flexibilização da prisão por outro tipo de cerceamento da liberdade, que são previstos também no nosso código penal, nós consideramos que essa iniciativa deva ser do Supremo Tribunal Federal.”
Em que pese as divergências ideológicas entre Caetano Veloso e Aécio Neves, quanto a um ponto, porém, parece haver identidade ideológica: ambos acreditam que a solução dos problemas está no Judiciário e no sistema penal (para os problemas dos outros, claro).
Ambos aderem àquilo que chamei de Constituição Geni (isto é: quando interessa, bendita; quando não interessa, maldita). E qual o problema da Constituição Geni? Simples: o poder punitivo é um bumerangue, de tal modo que ele, quando lançado, sempre volta. Aécio Neves Neves que o diga!
E Caetano Veloso?
Conforme noticiou em primeira mão o Justificando, a juíza Ida Inês Del Cid, da 2ª Vara da Fazenda Pública de São Bernardo do Campo, proibiu o show de Caetano Veloso aos moradores da ocupação do MTST. A magistrada estipulou multa de R$ 500 mil em caso de descumprimento da decisão, bem como determinou ação policial no local.
A propósito, para demonstrar o que ora se afirma, no que diz respeito aos perigos da Constituição Geni, valer-me-ei da metáfora do canto das sereias.
Como é sabido, na Odisseia, Ulisses, durante seu regresso a Ítaca, sabia que enfrentaria uma provocação irresistível: o “canto das sereias” que, por seu efeito encantador, desviá-lo-ia de seu objetivo e o conduziria para ser devorado pelas sereias. Ulisses, então – sabendo que não resistiria ao canto – pediu para que os marinheiros o amarrassem e não o obedecessem (mesmo que ele desse uma ordem paro soltá-lo).[1]
Sabia ele que o canto era irresistível, dada a extrema sedução, razão pela qual criou uma autoproteção.
Pois assim são as Constituições, conforme sempre asseverou Streck: elas funcionam como as correntes de Ulisses, criando algumas restrições – as cláusulas pétreas – para não sucumbir às eventuais maiorias que possam surgir. É neste sentido que me apropriei da metáfora do canto das sereias para, diversamente do que acaba de ser dito, emprestar-lhe uma nova leitura.
Explico: se o canto das sereias acabou sendo consagrado como o fascínio diante de um canto que, quando escutado, nos atraía como chamado, para logo sermos devorados pela sereia que cantava, então indago: o que aconteceria se a sereia ouvisse o seu próprio canto? Respondo: escutando a si mesma a sereia acabaria devorada por ela mesma, numa espécie de autoantropofagia.
Caetano Veloso e Aécio Neves são as sereias que ouviram seus próprios cantos punitivistas. Resultado: foram devorados por eles mesmos!
Dizendo de outra maneira: Aécio Neves e Caetano Veloso quebraram o galho que seus “inimigos” estavam pendurados, mas esqueceram que este galho era a Constituição. E ela também os segurava.
Eis por que, diante do poder punitivo, não resta outra opção senão limitá-lo, freá-lo. Afinal, onde há excesso do poder punitivo inexiste devido processo legal que dê conta. É como água e azeite: algo da ordem da impossibilidade. Daí a razão pela qual a Salo de Carvalho denuncia, de há muito, que o poder, sobretudo o punitivo, é arbitrário.
Por isso Jacinto Coutinho vai dizer – e a ele não posso deixar de me referir – que, quando o assunto é a democracia processual, não é possível conferir a ninguém, nem mesmo a Suprema Corte, como propuseram Aécio Neves e Caetano Veloso, a possibilidade de flexibilização do devido processo legal, afinal de contas:
“Não há meio termo, tanto quanto não há meia tortura ou meia prova ilícita, ainda que alguns venham jogando (até quando não se sabe!) com o princípio da razoabilidade/proporcionabilidade para tornar tudo relativo, como se a legalidade (tem-se presente desde os contratualistas) não fosse o limite máximo de intromissão do Estado na esfera individual dos cidadãos.”[2] Jacinto Coutinho.
Eis por que Lenio Streck, em uma de suas metáforas, costuma salientar que, por ser passageiro do avião, ele jamais torce contra o piloto. E o que se retira disto, transportando seu pensamento para o direito, é que o avião é a Constituição. Se isto é assim – e deve ser mesmo – então atentar contra o piloto é atentar contra a Constituição e, por conseguinte, contribuir para a queda do avião (do qual – não esqueçamos – todos nós somos passageiros).
Por fim, gostaria de dirigir-me apenas ao Caetano Veloso. É ilusório pensar que a saída para a crise está no punitivismo perpetrado pelo Judiciário. Você, que parece ter um apreço pela classe trabalhadora, já deveria ter percebido que Judiciário e classe trabalhadora são como água e azeite.
Por todos, cito a fala de Ives Gandra, Ministro Superior do Trabalho (TST), direcionada aos empregadores, que fechou a palestra durante o Seminário Visões da Modernização Trabalhista, organizado pela Confederação Nacional da Indústria (CNI):
“Vamos negociar, produzir e investir sem medo de ser feliz”.
Ora essa, a história nos mostra que o Judiciário sempre agiu para atingir determinados fins que, ao fim e ao cabo, sempre passaram ao largo dos interesses da classe oprimida.
O Judiciário, por exemplo, pode(ria) ter evitado Hitler, mas não o fez. Hitler tentou dar um golpe: o famigerado Putsch da Cervejaria ou Putsch de Munique. A pena pelo crime: expulsão do país. Por quê? Porque Hitler era estrangeiro (austríaco) e, nestes casos, a pena era a expulsão. Mas o que fez o Tribunal? Deu o drible da vaca na clareza da lei. Embora devessem ter expulsado Hitler, disseram que os ditames dos termos da seção 9, alínea II da Lei de proteção da República não podiam ser aplicados a um homem que se considera e se sente tão alemão como Hitler.[3]
Dito de outro modo: para o Tribunal, quem poderia conhecer melhor os valores daquela Alemanha melhor do que… Hitler? Para eles: ninguém; logo, Hitler não deve ser considerado um estrangeiro.
Habermas, por exemplo, – que é nada mais que o maior filósofo vivo, no mundo – percebeu que não dá para contar com os juízes, tanto que os “desonerou”, ao substituir a ética monológica kantiana por uma ética dialógica de viés procedimentalista e deontológica.[4]
Na Revolução Francesa, por sua vez, como bem ensinou Nilo de Bairros Brum, afastou-se do poder o rei, seus Ministros, sua máquina administrativa, mas não conseguiram afastar os juízes aristocratas. “Os juristas da revolução sabiam que de nada adiantariam as novas leis se aos juízes se permitisse reimplantar os valores da aristocracia através da interpretação judicial.”[5] Qual a saída encontrada? A escola francesa da exegese teve de reafirmar o mito da neutralidade judicial, pois, “se os juízes possuíam de modo geral uma ideologia antagônica à da nova legislação, era necessário dobrá-los à vontade dos legisladores.”[6]
Veja que ironia: o positivismo exegético, do século XIX, seria uma teoria muito mais garantista do que a “ponderação” à moda brasileira.
Enfim. Este artigo não propõe um retorno ao positivismo exegético; apenas pretende demonstrar que a saída não é pelo Judiciário e, muito menos, pelo punitivismo, até porque este último sempre volta; só que no final das contas, como sempre, quem será encarcerado serão os mesmos de sempre: Rafael Braga, Hogo Alves e tantos outros.
É isso que a esquerda punitiva precisa entender.
Djefferson Amadeus é mestre em Direito e Hermenêutica Filosófica (UNESA-RJ), bolsista Capes, pós-graduado em filosofia (PUC-RJ), Ciências Criminais (Uerj) e Processo Penal (ABDCONST).
*Justificando