Quando todos pensam que as novidades do Supremo Tribunal Federal acabaram, surge algo novo. Era um julgamento importante, não se discute. Havia tensão e tensão e saídas para todos os lados, é conhecido. Mas a saída apresentada pelo voto decisivo foi a mais inusitada possível. Alegando estar vinculada ao entendimento formado pelo plenário da Corte em que se encontrava, a Ministra Rosa Weber se negou a revisitar o mérito de uma ação constitucional em que se discutia a manutenção da liberdade de uma pessoa. O argumento não é só inusitado, mas perigoso, pois coloca o valor da manutenção de uma pretensa coerência da jurisprudência acima do direito fundamental discutido. Seja como for, esse argumento não é só inusitado, mas também incoerente e perigosamente conveniente para a situação.
*Por Lucas Catib de Laurentiis e Pedro Pulzatto Peruzzo // Professores de Direito na PUC-Campinas
Há dois lados na incoerência. Primeiro, passa ao largo das considerações teóricas apresentadas no voto da Ministra que não se pode aplicar a força vinculante dos precedentes de uma corte aos julgamentos futuros dessa mesma corte. Para se chegar a essa conclusão, basta lembrar o que certa vez disse Mauro Cappelletti, em obra clássica: o staredecisis “não apenas é, em geral, menos rigorosamente observado na América que na Inglaterra, mas é, além disto, nos próprios Estados Unidos, menos rigorosamente observada em matérias constitucionais do que em outras matérias”, o que, ainda na formulação deste autor, quer, dentre outras coisas, dizer que sempre existe a “possibilidade de que a Supreme Court mesma mude, posteriormente, a própria jurisprudência”.[1]
A razão que sustenta esta conclusão é igualmente simples e conhecida: ao julgar uma questão constitucional, o juiz deve optar sempre por manter a coerência e a integridade do texto constitucional, não de sua jurisprudência.
Nas palavras de um conhecido Judice norte-americano, os juízes da Suprema corte devem “se lembrar acima de tudo que foi a Constituição que eles juraram defender e sustentar, não o lustre que os seus predecessores deram a ela”.[2]Não é demais lembrar, a respeito disso, que o próprio entendimento que a Ministra Rosa Weber decidiu manter é, ele mesmo, fruto de uma mudança de entendimento da Corte em 2016 por ocasião do julgamento do HC 162.29
De fato, não há meia alternativa aqui: ou se aplica a teoria dos precedentes no plano constitucional e se afirma, com isso, que não importa qual seja a mudança da compreensão da constituição, o precedente deve ser acatado, ou se admite que precedentes não têm força no plano da discussão constitucional. E de nada vale a afirmação tão evidente quanto errada segundo a qual os precedentes valem no plano constitucional enquanto não estiverem alterados os fatos ou o direito aplicável ao caso. Isso é realmente evidente, pois nenhum precedente resiste à mudança dos fatos ou do direito, mas também é obviamente errado, pois se os fatos e o direito mudaram, não haverá mais aplicação daquele precedente para os novos fatos. Considerando, enfim, que o mesmo tribunal avalia, neste caso, a mudança dos fatos e a aplicação dos precedentes, tudo isso quer simplesmente dizer que os precedentes não têm de forma alguma aplicação na discussão constitucional.
Mas, no fundo, nós poderíamos ser poupados de todas essas considerações a digressões teóricas caso a letra da própria Constituição fosse considerada na criação do precedente. E aqui não estou falando do artigo que gerou toda a controvérsia, mas ao dispositivo que, de forma muito clara, diz que as “decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”. Se essa norma contém a delimitação do alcance subjetivo do efeito vinculante e se ela diz explicitamente que esse efeito atinge “os demais órgãos do Poder Judiciário”, qual é a dificuldade de se concluir que o Supremo, por não se enquadrar nos demais, está automaticamente excluído do efeito vinculante de suas próprias decisões?
Essa é a maior incoerência do precedente aqui em questão: ao aplicar a força vinculante dos precedentes em uma situação que ela não pode e não faz o menor sentido ser aplicada, tal decisão agride o próprio sistema de precedentes, criando uma situação tão inusitada quanto o cão correndo atrás de seu próprio rabo.
Finalmente, a incoerência de tal precedente pode ser constatada quanto ele é confrontado com a prática recente do próprio Supremo Tribunal Federal. Dois exemplos podem ilustrar esse ponto. Esse mesmo Tribunal analisou inúmeras vezes a questão da possibilidade do reconhecimento da união estável de pessoas do mesmo sexo, chegando à conclusão de que não se seria dado rever uma opção explícita do poder constituinte originário (ADI 3300-DF, rel. Min. Celso de Mello). Esse entendimento existia até o final da primeira década dos anos 2000. Eis que, ao julgar uma ação direta de inconstitucionalidade, o Supremo muda de posição e adota a compreensão até então sumariamente afastada por votação unanime, que contou com votos de ministros que integravam a Corte há mais de duas décadas. Essa mudança de entendimento afronta a integridade do sistema de precedentes?
Segundo exemplo: ao avaliar a possibilidade de perda de mandato de parlamentar decorrente de condenação criminal transitada em julgado, o plenário do Supremo Tribunal Federal admitiu duas concepções antagônicas. Primeiro, ao julgar o conhecido caso Mensalão, decidiu-se, na esteira do proposto pelo relator Joaquim Barbosa, que a competência para decretar em definitivo a perda do mandato de parlamentar pertence ao Supremo. Digno de nota, nessa oportunidade, foi o voto divergente da Ministra Rosa Weber, para quem “o juiz competente para julgar sobre o exercício do poder político, do poder de representação, em uma democracia, é o povo soberano” (AP 470-MG, rel. Min. Joaquim Barbosa).
O tempo seguiu, dois ministros se aposentaram e a compreensão a respeito dessa matéria virou, tendo decidido o Supremo Tribunal Federal que, segundo a letra da Constituição, a perda de mandatos parlamentares em caso de condenação criminal com trânsito em julgado deve ser decretada pela respectiva Casa. Nessa oportunidade, pode-se ouvir manifestação eloquente do respeito do Ministro Barroso pelo teor do texto constitucional:
“encontro obstáculo intransponível na literalidade do art. 55, VI e seu parágrafo 2º. De modo que, embora, ache que seja incongruente, a incongruência foi cometida pelo Constituinte” (AP 565-RO, rel. Min. Carmen Lúcia). Eis que, poucos meses depois, esses mesmos obstáculos foram dissolvidos pelo voto proferido pelo mesmo Ministro em uma ação que discutia a negativa de uma das casas do Congresso em caçar o mandato de um parlamentar. Foi então afirmado, em sede de decisão liminar que “quando se tratar de Deputado cujo prazo de prisão em regime fechado exceda o período que falta para a conclusão de seu mandato, a perda se dá como resultado direto e inexorável da condenação, sendo a decisão da Câmara dos Deputados vinculada e declaratória” (MS-MC 32.326-DF, rel. Min. Roberto Barroso).
Fora o evidente desrespeito do precedente construído pelo plenário da Corte, precedente esse que foi criado com a colaboração do mesmo ministro que agora se rebela contra ele, é interessante notar que essa última decisão cautelar, não o precedente decidido pelo plenário, tem servido de parâmetro de orientação para as decisões da primeira turma, como se observa no seguinte julgamento proferido pela Ministra Rosa Weber: “É da competência das Casas Legislativas decidir sobre a perda do mandato do Congressista condenado criminalmente (artigo 55, VI e § 2º, da CF). Regra excepcionada – adoção, no ponto, da tese proposta pelo eminente revisor, Ministro Luís Roberto Barroso –, quando a condenaçãoimpõe o cumprimento de pena em regime fechado, e não viável o trabalho externo” (AP 649-MT, rel. Min. Rosa Weber). Temos aqui um precedente monocrático, ou uma afronta ao entendimento do plenário do Supremo Tribunal Federal?
Tudo isso leva ao último ponto deste artigo: conveniência. A forma como o Supremo Tribunal Federal trata os seus precedentes não é nem coerente e nem íntegra. Essa conclusão é por demais velha, mas o que há de novo nela é que, mesmo quando uma Ministra apresenta um voto que pretende ser coerente e íntegro em relação à jurisprudência constitucional brasileira, essa coerência é, ao mesmo tempo, infundada e seletiva. Infundada, porque não tem fundamentos constitucionais e teóricos claros. E seletiva, porque é utilizada em um caso e desconsiderada por completo em outros. Trata-se, portanto, ao contrário do que se tem difundido e dito a respeito deste voto, de uma decisão que só faz criar mais desconfiança e reservas a respeito de seus reais motivos. Afinal, se os precedentes do Supremo são desconsiderados com tamanha frequência, porque especificamente neste caso não se admite a mudança de posição? Sem responder essas questões e vagando sem dar explicações em uma onda de palavras e jargões com pouco sentido – colegialidade, integridade, coerência – o Supremo e seus ministros não criam nenhuma segurança, muito menos estabilidade. O que na verdade está sendo gestado lá é o conflito e a guerra interminável de opiniões – justamente aquilo que uma Suprema Corte e um sistema de precedentes deveriam, se possível, por fim.
Lucas Catib de Laurentiis é Advogado, doutor em Direito pela USP e UniFreiburg, professor da Faculdade de Direito da PUC-Campinas
Pedro Pulzatto Peruzzo é Advogado, doutor em Direito pela USP, professor da Faculdade de Direito da PUC-Campinas.
*Justificando